Par Frédéric TIBERGHIEN, conseiller d’Etat honoraire et ayant été membre du Conseil supérieur de la magistrature, est membre du CIRIEC France.
Une place inexistante du XIXème siècle au début des années 2000
Elle s’explique parce que notre pensée politique et notre droit identifient depuis le XVIIIème siècle trois catégories distinctes d’intérêt, qui structurent notre organisation économique et sociale : l’intérêt général, les intérêts particuliers ou privés et l’intérêt collectif.
1-Intérêt général et intérêts particuliers
Se substituant progressivement à la notion de bien commun, point de convergence des biens particuliers et valeur suprême héritée du Moyen-Age, celle d’intérêt, gouvernant les humains et le monde, apparaît au début du XVIIème siècle. Et celle d’intérêt général au XVIIIème siècle, contribuant à l’émergence d’une science politique et juridique[1].
Deux conceptions de cet intérêt général se cristallisent, qui perdurent jusqu’à nos jours.
Selon une conception utilitariste et libérale, l’intérêt général permet de penser l’organisation de la vie politique et sociale à l’image de l’organisation de la vie économique (le marché), sans intervention d’un pouvoir politique régulateur des rapports entre individus, dont le rôle essentiel est de protéger les libertés individuelles.
Selon une conception rousseauiste et volontariste, l’intérêt personnel doit céder le pas devant la loi, expression de la volonté générale non pas d’individus privés mais de citoyens, avec un Etat qui définit cet intérêt général, garantit la souveraineté de la volonté collective et régule la société civile.
Ces deux conceptions se combinent dans la démocratie libérale où l’Etat joue le rôle d’arbitre entre les intérêts sociaux, en fixant des priorités et en élaborant des compromis.
Mais dans la tradition politique française, l’intérêt général s’inscrit nettement dans la filiation volontariste et républicaine, avec un Etat garant de cet intérêt général qui irrigue l’action publique sous toutes ses formes et fonde la spécificité du droit public.
[1] Conseil d’Etat, Rapport public 1999, L’intérêt général, Etudes et documents n° 50, La Documentation française, p. 247 et s.
2-L’intérêt collectif, notion centrale pour l’économie sociale et solidaire (ESS)
Elle l’est particulièrement pour trois de ses grandes familles que sont les mutuelles, coopératives et associations.
A l’article L.110-1 du code de la mutualité française, les mutuelles sont définies comme « des personnes morales de droit privé à but non lucratif. » qui exercent « leur activité dans le respect du principe de solidarité et mettent en place une gouvernance démocratique, fixée par les statuts, prévoyant la participation des membres. » L’accent mis sur la solidarité entre individus implique qu’elles mutualisent des risques entre leurs membres, au-delà de l’individualisme ou du particularisme qui peut les caractériser comme citoyen, acteur économique ou consommateur.
Définie à l’article 1er de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, la coopérative est « … une société constituée par plusieurs personnes volontairement réunies en vue de satisfaire à leurs besoins économiques ou sociaux par leur effort commun et la mise en place des moyens nécessaires. Elle exerce son activité dans toutes les branches de l’activité humaine et respecte les principes suivants : une adhésion volontaire et ouverte à tous, une gouvernance démocratique, la participation économique de ses membres, la formation desdits membres et la coopération avec les autres coopératives. » L’accent mis sur l’effort commun et la participation économique des membres implique qu’il s’agit de répondre, à travers la création d’une société à gouvernance démocratique, aux besoins économiques et sociaux des seuls coopérateurs[1].
Les principes coopératifs formalisés en 1844 par la Société des équitables pionniers de Rochdale prévoient en particulier une ristourne au profit des coopérateurs au pro rata du montant des achats, qui traduit bien le lien entre l’intérêt collectif et l’intérêt particulier que chaque coopérateur peut tirer de l’activité économique exercée ensemble dans un collectif.
Fondée à Londres en 1895, l’Association coopérative internationale a reformulé ces principes en 1995 dans une Déclaration sur l’identité coopérative et donne de la coopérative la définition suivante : « groupement autonome de personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations et besoins économiques, sociaux et culturels communs, au moyen d’une entreprise dont la propriété et la gestion sont collectives et où le pouvoir est exercé démocratiquement et selon les principes coopératifs ».
Définie à l’article 1er de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, l’association est « … la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. » L’accent mis sur la mise en commun permanente entre plusieurs personnes de connaissances ou d’une activité non lucrative renvoie ici encore à un intérêt collectif qui les surpasse et les fédère.
La fondation, constitutive de la quatrième grande famille de l’ESS, est définie à l’article 18 de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat comme « … l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif. »
L’accent mis sur l’affectation irrévocable par plusieurs personnes de biens ou de ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général fait écho à la reconnaissance d’utilité publique (RUP) par l’Etat, qui implique une dimension d’intérêt général dans l’objet de la fondation, là où l’affectation de ressources communes devrait simplement renvoyer à un intérêt collectif si le bénéfice de l’œuvre était réservé aux seuls membres de la fondation.
L’article 19 de cette loi, modifiée par la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d’entreprise, définit de manière homogène ce type de fondation : « Les sociétés civiles ou commerciales, les établissements publics à caractère industriel et commercial, les coopératives, les institutions de prévoyance ou les mutuelles peuvent créer, en vue de la réalisation d’une œuvre d’intérêt général, une personne morale, à but non lucratif, dénommée fondation d’entreprise. ... »
Cette référence à la notion d’œuvre d’intérêt général, y compris pour les fondations d’entreprise, montre bien qu’est visé, sous couvert de ce statut, un public de bénéficiaires très large et qu’il peut exister de ce fait une porosité entre intérêt collectif et intérêt général, pourtant normalement distincts.
[1] L’article 3 de cette loi prévoit toutefois que « Sous réserve de dispositions spéciales à certaines catégories d’entre elles, les coopératives ne peuvent prévoir dans leurs statuts d’admettre des tiers non sociétaires à bénéficier de leurs activités que dans la limite de 20 % de leur chiffre d’affaires, et selon des conditions fixées par décret. » Le principe reste donc que l’essentiel de l’activité est réalisé avec les membres de la coopérative (exclusivisme de la coopérative).
Les modes traditionnels de gestion de l’intérêt général
Les modes de gestion des services publics sont généralement subdivisés en deux catégories.
1° les services publics directement gérés par une personne publique, le plus souvent en régie simple, lorsque le service n’est pas individualisé et est rendu avec les moyens humains et financiers de cette personne.
Il existe toutefois deux autres régimes de régie : la régie autonome, qui permet d’individualiser les comptes du service au sein du budget de la collectivité concernée, et la régie personnalisée, dénommée établissement public local depuis la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales.
Les services publics peuvent également être rendus par un établissement public jouissant de la personnalité morale mais rattaché à une collectivité publique qui le contrôle. Répondant à un principe de spécialité, il dispose de ses propres ressources et d’un personnel.
Selon la nature de son activité, administrative ou économique, l’établissement public est administratif ou industriel et commercial. Dans le second cas, les rapports entre l’établissement et ses usagers relèvent du droit privé (droit commercial) ;
2° Les services publics dont la gestion est déléguée par un contrat administratif à des personnes privés dont la rémunération est principalement assurée par les usagers.
La notion de délégation de service public, définie par l’article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales[1], a été reprise dans le code de la commande publique (CCP) lors de son élaboration en 2018.
Les modèles de délégation les plus anciens et les plus connus sont l’affermage, la concession (art. L1121-1 à 3 du CCP) et la régie intéressée, le contrat de partenariat ayant été ajouté en 2004 puis renommé marché de partenariat en 2018 (art. L1112-1 du CCP).
Sont venues se rajouter au cours du temps les sociétés d’économie mixte (SEM), devenues locales (SEML), sans oublier la SEM à opération unique ni les sociétés publiques locales (SPL), toutes régies par le code général des collectivités territoriales (art. L1521-1 à L1525-3 pour les premières, L1541-1 pour la deuxième et L.1531-1 pour les troisièmes), sans oublier qu’un marché de services (art. L.1111-4 CCP) peut parfois avoir pour objet de déléguer la gestion d’un service public.
Dans ce panorama, il n’existait aucun mode de gestion des services publics relevant de l’ESS et donc de l’intérêt collectif.
[1] Dans sa version actuelle datant d’avril 2019, cet article dispose que « Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics peuvent confier la gestion d’un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l’article L. 1121-3 du code de la commande publique préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie de ce code. » Et le deuxième alinéa de l’article L.1121-3 du CMP que « La délégation de service public mentionnée à l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales. »
L’apparition des SCIC en 2001
1-Une rupture s’est produite au début du XXIème siècle avec l’apparition des SCIC dans le paysage de l’ESS.
Définies à l’article 19 quinquies, alinéa 2, de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, les sociétés coopératives d’intérêt collectif (SCIC)[1] sont « des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées ou des sociétés à responsabilité limitée à capital variable régies, sous réserve des dispositions de la présente loi, par le code de commerce » qui « ont pour objet la production ou la fourniture de biens et de services d’intérêt collectif, qui présentent un caractère d’utilité sociale. Ces biens et services peuvent notamment être fournis dans le cadre de projets de solidarité internationale et d’aide au développement. »
Inspiré des coopératives sociales italiennes et marqué par son appartenance historique à l’économie solidaire, ce nouveau statut coopératif présente quatre particularités notables :
. malgré sa qualification d’intérêt collectif, son activité n’est, selon l’article 19 sexies de la loi de 1947, pas orientée vers ses membres mais vers un public beaucoup plus large de bénéficiaires de telle sorte que la distribution de ristournes aux membres est exclue dans ce statut ;
. les parts sont détenues par au moins trois catégories d’associés (multisociétariat) : bénéficiaires ou usagers à titre onéreux ou gratuit ; salariés ; bénévoles ; personnes publiques[2], avec possibilité de prévoir d’autres collèges tels que des investisseurs. Initialement limitée à 20 %, la participation des collectivités territoriales, de leurs groupements et des établissements publics territoriaux est plafonnée à 50 % du capital (dernier alinéa de l’article 19 septies de la loi du 10 septembre 1947) ;
. plus de la moitié des résultats est affectée aux réserves impartageables ;
. la fourniture de biens ou services d’intérêt collectif doit présenter un caractère d’utilité sociale[3], ce qui flèche son activité vers le champ social.
En cohérence avec cette vocation, le législateur a ensuite étendu la possibilité de créer ou gérer sous forme de SCIC des centres de santé, l’accès à la propriété de logements HLM, des sociétés sportives….[4].
2-Les collectivités territoriales pouvant, dans les limites ci-dessus prévues par le CGCT, financer les SCIC (participation au capital, avances en compte courant), celles-ci sont devenues un outil privilégié pour organiser la coopération territoriale entre ces collectivités et l’ESS.
Ce point est maintenant bien identifié et documenté, même si la question du financement des coopérations territoriales continue à se poser[5].
3-Au-delà de cette fonction désormais bien reconnue, il est intéressant d’inventorier les secteurs ou les domaines d’activité, non limitatifs, susceptibles d’être couverts par la notion d’utilité sociale au sens de la loi sur les SCIC ou, plus généralement, de la loi du 31 juillet 2014 sur l’ESS, étant rappelé que ces législations distinctes, rappelées ci-dessus, ont déjà prévu une diversité certaine, même si certains textes ont été abrogés ou ne sont stricto sensu pas applicables aux SCIC, en l’absence d’harmonisation de la notion d’utilité sociale.
Les domaines d’activité mentionnés par la législation ou la réglementation passée ou présente sont le ou les :
.biens et de services d’intérêt collectif présentant un caractère d’utilité sociale (art. 19 quinquies loi 1947) ;
.projets de solidarité internationale et d’aide au développement (art. 19 quinquies loi 1947) ;
.centres de santé ; accès à la propriété d’HLM ; sociétés sportives ;
.projets contribuant à des besoins émergents ou non satisfaits, à l’insertion sociale et professionnelle, au développement de la cohésion sociale, ainsi qu’à l’accessibilité aux biens et aux services (art. 3 du décret du 21 février 2002) ;
. « effets, directs ou indirects, de la coopérative sur le développement de la cohésion sociale, le renforcement de la cohésion territoriale, le développement durable, la transition énergétique ou environnementale. Ce caractère d’utilité sociale s’apprécie indépendamment de la nature des activités exercées » (cahier des charges de la révision coopérative de septembre 2021) ;
.le soutien à des personnes en situation de fragilité soit du fait de leur situation économique ou sociale, soit du fait de leur situation personnelle et particulièrement de leurs besoins en matière d’accompagnement social, médico-social ou sanitaire, ou la contribution à la lutte contre leur exclusion. Ces personnes peuvent être des salariés, des usagers, des clients, des membres ou des bénéficiaires de cette entreprise (art 2 loi ESS du 31 juillet 2014) ;
. la préservation et le développement du lien social ou le maintien et le renforcement de la cohésion territoriale (ibidem) ;
. la contribution à l’éducation à la citoyenneté, notamment par l’éducation populaire et par la mise en œuvre de modes de participation impliquant, sur les territoires concernés, les bénéficiaires de ces activités. Elles participent ainsi à la réduction des inégalités sociales et culturelles, notamment entre les femmes et les hommes (ibidem) ;
. concours au développement durable, à la transition énergétique, à la promotion culturelle ou à la solidarité internationale, dès lors que leur activité contribue également à produire un impact soit par le soutien à des publics vulnérables, soit par le maintien ou la recréation de solidarités territoriales, soit par la participation à l’éducation à la citoyenneté (ibidem) ;
. concours à la préservation et à la mise en valeur des monuments historiques et des sites, parcs et jardins protégés (ibidem) ;
. services de transport répondant à un intérêt local pour les communes (alinéa 2 de l’art. L.2253-1 CGCT).
Les SCIC étant, en l’état actuel du droit, les seuls organismes de l’ESS habilités à gérer ou à fournir des biens et des services d’intérêt collectif présentant un caractère d’utilité sociale, leur champ potentiel d’intervention est large ainsi que celui de leur coopération avec les personnes publiques en charge de l’intérêt général. Pour les collectivités territoriales, le recours à la gestion par une SCIC permet en outre d’associer directement les usagers et les salariés à la gestion du service, ce qui est garant de son adéquation à long terme aux besoins des bénéficiaires.
Il serait donc particulièrement intéressant, en utilisant l’Annuaire des SCIC, de dresser une typologie des secteurs actuels et surtout potentiels d’intervention des SCIC mais aussi de se demander pour quelles raisons les projets de solidarité internationale ou d’aide au développement par exemple semblent être restés jusqu’ici hors champ.
[1] Ce statut résulte de la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 et du décret n° 2002-241 du 21 février 2002 relatif à la SCIC. Ce décret doit être considéré comme ayant été implicitement abrogé du fait de la suppression en 2012 de l’agrément préfectoral des SCIC en conséquence de l’extension de la révision coopérative obligatoire alors prévue aux SCIC par le projet de loi qui allait devenir la loi du 31 juillet 2014 sur l’ESS.
[2] Il peut s’agir de l’Etat, de collectivités territoriales (communes ; départements ; régions) ou d’établissements publics. S’agissant des collectivités territoriales et des établissements publics (EP), leur participation est naturellement subordonnée à la détention de la compétence correspondant aux biens ou services d’intérêt collectif proposés par la SCIC ou au respect du principe de spécialité encadrant l’activité de tout EP.
[3] Cette notion a été précisée par le décret du 21 février 2002 (art. 3), qu’on doit considérer comme abrogé. Elle figure aussi à l’article 2 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 sur l’ESS, même si cet article n’est, en droit strict, pas applicable aux SCIC. Voir sur cet article 2 et les problèmes posés par son application, notamment son articulation avec les textes relatifs aux SCIC depuis la suppression de l’agrément préfectoral, l’Avis du Conseil supérieur de l’économie sociale et solidaire (CSESS) sur le bilan de la loi de 2014, p 31 et s. consultable sur le site du MINEFI
https://www.economie.gouv.fr/files/files/2023/Avis-CS-ESS-Bilan-loi-2014.pdf
Voir également l’avis du CSESS de mai 2024 sur l’agrément ESUS régi par l’article 11 de la loi du 31 juillet 2014, lequel renvoie à l’article 2 en ce qui concerne l’appréciation de l’utilité sociale.
[4] David Hiez, Sociétés coopératives, 3ème édition, Dalloz, 2023, Sociétés coopératives, 022.94, p 30.
[5] Dans la continuité de son étude Dynamiques collectives de transition dans les territoires, le Labo de l’ESS a lancé, à l’initiative du fonds de dotation Que Vol’Terre, l’étude-action Accompagner et financer les coopérations territoriales au service de la transition écologique juste, mars 2024, consultable à l’adresse suivante